출제자 : 박종문 교수 문1. 다음의 민법에 관한 설명으로 부당한 것은?
① 실질적 의의의 민법은 성문민법과 불문민법을 포함한다.
② 민법은 개인 상호간의 관계를 규율하는 법이며, 그 대상으로 재산관계와 가족관계가 있다.
③ 민법은 사람·장소·사항 등에 특별한 제한 없이 사법관계에 일반적으로 적용되는 일반사법으로서 사법의 근간을 이룬다.
④ 형식적 민법(민법전)은 실질적 민법을 기반으로 집대성한 것이지만 그 전부를 포함하고 있는 것은 아니다.
⑤ 형식적 민법(민법전)에는 절차법적 규정이나 공법적 규정은 포함되어 있지 않다.

<해설>⑤ 형식적 민법은 민법전을 말하는 것으로서, 민법전에는 실질적 민법으로 볼 수 없는 절차법적 규정(예, 실종선고의 절차 등)과 공법적 규정(예, 법인의 이사에 대한 처벌규정 등)이 포함되어 있다.
① 실질적 민법은 민법의 법원을 말하는 것으로서, 성문민법과 불문민법이 모두 포함된다.
② 민법은 사법으로 재산관계와 신분관계를 규율하는
③ 일반법이다.
④ 실질적 민법에는 민법전(형식적 민법)이외에 민사특별법령, 민사부속법령, 공법 중 민사에 관한 규정 및 불문법 등이 포함된다. 따라서, 실질적 민법과 형식적 민법은 일치하는 개념이 아니다.
<정답>⑤


문2. 다음 중 민법전체에 통칙적으로 적용되는 민법총칙의 규정은?
① 행위능력 및 무능력자제도 ② 의사표시 ③ 조건과 기한
④ 신의성실의 원칙 ⑤ 소멸시효

<해설> ④ 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙은 민법전체에 적용되는 지도원리이다. 민법총칙의 대부분의 규정(① 행위능력 및 무능력자제도, ② 의사표시, 대리 ③ 조건과 기한, ⑤ 소멸시효 등)은 재산법에만 적용되는 통칙이다. 그러나 ④ 이외에 법원(法源), 주소, 부재와 실종, 기간 등에 관한 규정은 민법전체에 적용되는 통칙이다.
<정답> ④

문3. 민법의 법원에 관한 다음 기술 중 옳은 것은?
① 관습법은 성문법에 대하여 보충적 효력을 가질 뿐이라는 데에 학설은 일치한다.
② 상급법원의 판결은 동종의 다른 사건에 관하여 일반적으로 하급심을 구속한다.
③ 상관습법은 성문상법에 대하여는 보충적 효력을 가질 뿐이지만, 민법에 대하여는 변경적 효력을 가진다.
④ 우리나라는 대륙법계에 따라 성문법만을 민법의 법원으로 인정한다.
⑤ 우리나라의 대법원판례와 다수설은 조리의 법원성을 부정한다.

<해설> ③ 상법 제1조에 따라 타당하다.(상법 제1조 법원; 상사에 관하여 본법에 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법에 의한다.)
① 관습법은 성문법에 대하여 보충적 효력만 있다는 것이 다수설이며 판례의 입장이나, 변경적 효력도 있다는 소수설도 있다.
② 상급법원의 판결은 당해사건에 관하여만 하급심을 구속한다(법원조직법 제8조). 따라서 판례의 법원성은 부정된다고 할 수 있다(다수설).
④ 우리나라는 독일과 같은 대륙법계(성문법주의)이지만, 보충적으로 불문법의 법원성도 긍정하고 있다(민법 제1조).
⑤ 우리나라의 다수설과 판례는 조리의 법원성을 긍정하고 있다. 그러나 이를 부정하는 유력한 소수설도 있다.
<정답> ③

문4. 다음 중 민법의 법원이 될 가능성이 가장 없는 것은?

① 대법원규칙 ② 헌법재판소의 결정 ③ 대통령령
④ 국회규칙 ⑤ 일반적으로 승인된 국제법규

<해설> 성문법으로서 민법의 법원이 될 수 있는 것에는 법률뿐만이 아니라 명령, 규칙, 자치법규 중 민사에 관한 것. 민사에 관한 국제조약, 국제법규 및 헌재결정도 포함된다. 이중 규칙은 대법원규칙만이 민법의 법원이 될 수 있지, ④ 국회규칙이나 중앙선관위규칙은 자체 내부 사무처리에 관한 것일 뿐 일반 국민들에게는 구속력이 없으므로 민법의 법원이 될 수 없다.
<정답>④

문5. 관습법이 성문법과 대등한 효력 또는 성문법을 변경할 수 있는 효력이 있다는 견해의 논거가 될 수 없는 것은?

① 성문법은 사회변천에 적시에 적응하지 못하므로 관습법에 우선적 효력을 인정하는 것이 옳다.
② 실제로 법률의 규정에 반한 관습법이 형성되어 법적 효력을 인정받는 예가 있다.
③ 민법 제185조(물권법정주의)가 민법 제1조의 예외를 인정하고 있다.
④ 법의 타당근거는 무엇보다도 인간의 보편적인 이성에 있기 때문이다.
⑤ 국민의 의사로부터 관습법보다는 제정법이 보다 먼 거리에 있고 간접적이다.

<해설> ④는 조리가 민법의 법원이 될 수 있다는 근거의 견해이지, 관습법과는 무관하다. 관습법은 성문법에 대하여 보충적 효력만 있다는 것이 다수설· 판례의 입장이나, ①, ②, ③, ⑤ 등을 이유로 대등적 내지는 변경적 효력도 있다는 유력한 견해도 있다.
<정답> ④
문6. 다음 사항 중 제정법이 아니라 관습법 또는 판례에 의해서 규율되는 사항을 모두 찾으면 몇 개인가?
㉠ 분묘기지권 ㉡ 구분지상권 ㉢ 동산 양도 담보
㉣ 구분소유권 ㉤ 명인방법 ㉥ 특수지역권
㉦ 관습법상의 법정지상권 ㉧ 명의 신탁 ㉨ 사실혼상의 부부관계
㉩ 부동산 양도담보 ㉪ 법정저당권 ㉫ 가등기담보
① 3개 ② 4개 ③ 5개 ④ 6개 ⑤ 7개

<해설> ㉠,㉢,㉤,㉦,㉨,이 우리나라의 관습법에 의하여 성립된 것으로서, 대법원 판례에 의하여 그 유효성이 확인된 것이다. ㉡ 은 1984년 민법 제6차 개정에 의하여 신설(민법 제289조의 2)된 것이며, ㉣은 민법 제정 당시부터 제215조에 규정되어 있던 것인데 이를 구체화하기위하여 1984년에 집합건물의 소유와 관리에 관한 법률을 제정하였다. ㉥은 민법 제302조에 명문규정이 있고, ㉧은 과거에는 관습법에 의한 것이었으나, 1995년에 제정된 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률에 의하여 이제는 무효로 되었다. ㉩은 과거에는 관습법에 의한 것이었으나 이제는 ㉫과 함께 1983년에 제정된 가등기 담보 등에 관한 법률이 적용된다. ㉪은 민법 제649조에 규정되어 있다.
<정답> ③

문7. 다음 조리에 관한 설명 중 틀린 것은? (다수설에 의함)
① 조리는 사물의 본질적 법칙 또는 사람의 이성에 기하여 생각되는 규범을 말한다
② 조리는 사회통념, 신의성실의 원칙, 법의 일반원칙 등 여러 가지로 표현된다.
③ 조리는 실정법의 해석의 기준이 되며, 계약해석의 기준이 된다.
④ 조리는 법의 흠결시 재판의 기준이 될 수 있다.
⑤ 조리의 법원성을 부정하는 것이 우리나라의 다수설이며 판례의 태도이다.

<해설> ⑤ 민법 제1조를 근거로 조리의 법원성을 긍정하는 것이 우리나라의 다수설이며 판례의 태도이다. 그러나 조리의 법원성을 부정하는 유력한 소수설도 있다. ①과 ②는 조리의 의의에 관한 기술이며, ③과 ④는 조리의 기능에 해당한다.
<정답> ⑤
{판례} 조리의 법원성-적극
구 상법상의 상무 취체역에 대한 보수에 관하여 상관습이나 민법규정 또는 민사관습도 없는 경우에 조리에 의하여 상당한 액을 지급한 조처에 위법이 있지 아니하다(대판 1965.8.31.65다1156).

문8. 우리 민법의 기본원리와 어긋나는 것은?
① 권리는 남용하지 못한다.
② 모든 국민은 법 앞에 평등하다.
③ 자기의 권리를 행사하는 자는 그 누구도 해하지 아니한다.
④ 경제 질서는 개인의 경제상의 자유와 창의를 존중한다.
⑤ 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.

<해설> ③은 권리행사의 자유를 거의 절대적으로 보장하는 로마법의 법언(法諺)이다. 현재 우리민법에서도 권리의 행사는 원칙적으로 자유이지만, 절대적인 자유는 아니고 사권의 사회성·공공성의 원리에 따라 신의성실의 원칙이나 ① 권리남용금지의 원칙에 의한 제한을 받는다. ②는 헌법 제11조 제1항, ④는 헌법 제119조 제1항, ⑤는 헌법 제23조 제2항에 규정되어 있는 것으로서, 민법의 기본원리는 헌법의 기본원리에 위배되지 아니하여야 함은 자명한 사실이다. <정답> ③

문9. “법정대리인은 미성년자가 아직 법률행위를 하기 전에는 전2조의 동의와 허락을 취소하 수 있다.”(민법 제7조)고 하는 규정에서 ‘취소‘의 의미를 ‘철회’로 해석하는 민법의 해석방법은?
① 문리해석 ② 반대해석 ③ 보정해석 ④ 확대해석 ⑤ 유추해석

<해설> ③ 입법의 명백한 잘못을 고쳐서 올바르게 해석하는 방법이 보정해석이다. “취소”는 무능력, 착오, 사기, 강박과 같은 의사표시의 흠을 이유로 일단 유효한 법률행위의 효력을 소급적으로 무효로 하는 의사표시이다. 그러나 민법 제7조의 “취소”는 이와 달리 아무런 흠이 없는 완전·유효한 법률행위의 효력을 비소급적으로 소멸시키는 것이므로 “철회”라고 함이 옳다.
정답> ③

문10. 민법의 형식적 효력에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 민법은 1960년 1월 1일부터 효력을 발생하였지만 그 이전의 사안에 대하여서도 적용된다.
② 소급효를 인정하는 민사법의 제정이 절대적으로 불가능한 것은 아니다.
③ 소급효를 인정하여 재산권을 박탈하는 입법은 허용되지 않는다.
④ 민법은 국내에 거주하는 외국인과 국외에 거주하는 한국인에게도 적용된다.
⑤ 특정한 사회적 신분을 가진 사람에게는 민법을 적용하지 않는다는 입법은 가능하다.

<해설> 민법은 모든 사람의 일상적인 생활관계를 규율하는 일반사법이므로, ⑤와 같은 입법은 허용될 수 없다.
① 현행민법은 부칙 제28조에 1960년 1월 1일부터 시행한다고 규정하면서, 부칙 제2조 본문에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 시행일이전의 사항에 대하여도 적용한다고 하여 소급효를 인정하고 있다.
② 법률 불소급의 원칙이 법의 일반원칙이긴 하지만 이는 절대적인 것은 아니다. 이는 법해석의 원칙 일뿐 입법을 구속하지는 않는다(통설). 따라서 기득권을 침해하지 않는 범위 내에서 소급효가 있는 민사법의 제정은 가능하다.
③ 법률 불소급의 원칙상 당연하다, 따라서 민법은 부칙 제2조 단서에 “그러나 구법에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니 한다”라고 규정하고 있는 것이다.
④ 속지주의 원칙과 속인주의 원칙에 따라 타당하다.
<정답>⑤

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