강근호 교수 Q) 식점 영업을 하고 임대차 기간이 만료되면 乙이 그 건물을 철거하여 토지를 甲에게 반환하기로 약정하였다. 乙이 그 약정에 따라 건물을 신축하여 음식점을 운영하였고 임대차기간이 만료된 이후에도 乙이 건물을 철거하지 않고 토지도 반환하지 아니하자, 甲이 乙을 상대로 위 건물의 철거 및 위 토지의 인도를 구하는 소송을 제기하였다. 그 소송 계속 중 乙이 위 건물에 자물쇠를 채우고 퇴거한 이래 음식점 영업을 하지 않고 있다. 이 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①乙이 위 건물에서 퇴거하여 실제로 건물을 사용, 수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바가 없으므로 甲은 乙에 대하여 차임 상당의 부당이득반환을 청구할 수 없다.
②특별한 사정이 없는 한, 임대차기간이 만료되면 乙이 지상건물을 철거하기로 하는 甲과 乙 사이의 약정은 乙에게 불리한 것으로서 효력이 없다.
③乙이 甲에 대하여 임대차기간이 만료된 후 위 건물에 관한 매수청구권을 행사하면, 甲이 이를 매수할 의사가 없다 하더라도 지상건물에 관하여 매매에 준하는 법률관계가 성립한다.
④乙이 甲에 대하여 임대차기간이 만료된 후 위 건물에 관한 매수청구권을 행사하지 아니한 채 甲이 제기한 위 건물의 철거 및 토지인도소송에서 甲이 승소하고 그 승소판결이 확정된 경우에도, 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상 乙은 건물매수청구권을 행사할 수 있다.
⑤위 사례와는 달리 임대차가 乙의 차임연체로 인한 甲의 해지로 인하여 종료되었다고 가정한다면, 乙은 甲에 대하여 건물의 매수청구권을 행사할 수 없다.

A) 정답①
① 부당이득의 반환에 있어 이득이라 함은 실질적인 이익을 의미하므로, 임차인이 임대차계약관계가 소멸된 이후에 임차건물 부분을 계속 점유하기는 하였으나 이를 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용, 수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우에는, 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다고 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립하지 아니하는 것이다.(대법원 1998. 7. 10. ) 그러나 사안은 토지임대차이며 건물을 자물쇠로 체운다고 해도 임차인이 건물의 소유자인 한 당해토지를 계속 점유하고 있으므로 실질적으로 사용이익이 없다고 볼 수 없을 것이다.
② 토지임대인과 임차인 사이에 임대차기간 만료 후 임차인이 지상건물을 철거하여 토지를 인도하고 만약 지상건물을 철거하지 아니할 경우에는 그 소유권을 임대인에게 이전하기로 한 약정은 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제키로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것으로 민법 제652조의 규정에 의해 무효(대법원 1991. 4. 23. )
③ 매수청구권은 형성권으로서, 그 형성권 행사에 의하여 매수의 효력이 즉시 발생하며 그 가액은 매수청구권행사 당시의 시가 상당액이다. (대법원 1972. 7. 25.)
④ 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 임대차가 종료함에 따라 토지의 임차인이 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채, 토지의 임대인이 임차인에 대하여 제기한 토지인도 및 건물철거 청구 소송에서 패소하여 그 패소판결이 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상 토지의 임차인으로서는 건물매수청구권을 행사하여 별소로써 임대인에 대하여 건물매매대금의 지급을 구할 수 있다(대법원 1995. 12. 26. ).
⑤ 대법원 1990.1.23

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