출제자 : 채한태 교수 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 위헌소원
[2006. 12. 28, 2005헌바85 전원재판부]

강제추행죄의 피해자들은 심각한 정신적, 정서적 장애를 경험할 수도 있고, 그 후유증으로 장기간 사회생활에 큰 지장을 받을 수 있는데, 사생활의 중심이고 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있어 개인의 생명, 신체, 재산의 안전은 물론 인간 행복의 최소한의 조건으로서 개인의 사적 공간으로서 보장되어야 하는 주거에서 강제추행을 당한다면 그로 인한 피해는 보다 심각할 수 있다. 나아가 이러한 범행이 배우자 또는 가족이 목격하는 가운데 행해진 경우에는 피해자 개인에 대한 침해를 넘어 생활의 기초단위로서 한 가정을 파괴하는 결과에까지 이르게 될 수 있다. 입법자가 이러한 법익침해자에게 그 불법에 상응하는 책임을 묻고 그와 같은 범죄를 예방하고 근절하기 위한 형사정책의 고려를 더하여 주거침입죄와 강제추행죄를 결합범으로 가중처벌 하도록 특별법에서 주거침입강제추행죄의 구성요건을 신설한 것은 필요하고도 바람직한 것이라고 할 수 있다. 또한, 그 보호법익의 중요성, 죄질, 행위자 책임의 정도 및 일반예방이라는 형사정책의 측면 등 여러 요소를 고려하여 본다면, 형법상 강제추행죄의 법정형을 가중하여 무기 또는 5년 이상의 징역형이라는 비교적 중한 법정형을 정한 것에는 나름대로 수긍할만한 합리적인 이유가 있다.
강제추행이란 그 범위가 매우 넓기 때문에 강간의 경우에 비해 그 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도도 낮은 경우가 많지만, 강간의 경우보다 죄질이 나쁘고 피해가 중대한 경우도 얼마든지 있을 수 있고, 통상적인 추행행위라고 하더라도 범행의 동기와 범행당시의 정황 및 보호법익에 대한 침해의 정도 등을 고려할 때 강간보다 무겁게 처벌하거나 적어도 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 실무상 흔히 있어 강간과 강제추행을 구분하여 강간에 비해 강제추행을 가볍게 처벌하는 것은 구체적인 경우에 있어 오히려 불균형적인 처벌결과를 가져올 염려가 있다. 따라서 주거에 침입하여 피해자를 강제추행한 경우에 대한 비난가능성의 정도가 피해자를 강간한 경우에 비하여 반드시 가볍다고 단정할 수는 없고 오히려 구체적인 추행행위의 태양에 따라서는 강간의 경우보다도 더 무거운 처벌을 하여야 할 필요도 있다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 양 죄의 법정형을 동일하게 정하였다고 하여 이를 두고 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수는 없다.
입법자가 법정형을 정할 때는 행위유형들을 일정하게 범주화할 수밖에 없고, 그렇게 유형화한 법정형이 그 범죄행위의 다양한 불법성 정도의 분포범위에 적절히 대응되는 것이면 합리성이 있다. 불법성이 다른 행위들을 범주화함으로써 구체적인 경우에 문제점이 발생할 수 있으나 이 사건 법률조항은 법관에게 행위자의 특별한 사정을 고려하여 작량감경을 통하여 집행유예를 선고할 수 있도록 함으로써 그러한 문제점을 극복하고 있다.

확인문제
※ 다음 중 헌법재판소의 결정 내용과 다른 것은?
① 공무원 또는 중재인의 수뢰액이 5천만 원 이상일 경우 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 한 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호 중 ‘10년 이상’의 유기징역형이 살인죄의 법정형 중 유기징역형보다 무겁다는 이유로 지나치게 가혹하고 무거운 형벌이라 할 수 없다.
② 추업에 사용할 목적으로 부녀를 매매한 자를 처벌하도록 규정한 형법 제288조 제2항 및 형법 제288조의 죄를 범한 자에 대한 가중처벌을 규정한 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제4항은 국외이송목적의 인신매매와 동일한 법정형을 규정하고 있어 죄질이 다른 범죄에 대해 전혀 사정을 고려치 않고 동일한 법정형을 규정한 것으로 형벌의 체계정당성에 반한다.
③ 금융기관 임·직원이 그 직무에 관하여 1,000만원 이상의 금품 등을 수수·요구 또는 약속한 경우 그 수수액에 따라 가중처벌할 것을 규정한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제4항 중 제1호 및 제2호 부분은 행위 불법의 크기와 행위자 책임의 정도를 훨씬 초과하는 과중하고 가혹한 형벌을 규정한 것이다.
④ 주거침입강제추행죄의 법정형을 주거침입강간죄와 동일하게 무기 또는 5년 이상의 징역형에 처하도록 한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 규정은 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수는 없다.

◎ 해 설 ◎
정 답 ②
① 법정형의 종류와 범위의 선택은 입법자가 여러 가지 사정을 고려하여 결정할 사항으로서 광범위한 재량이 인정되어야 할 분야이다. 사람의 생명을 보호법익으로 하는 살인죄와 공무원의 직무 순수성 내지 그 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하는 이 사건 법률조항은 서로 보호법익과 죄질이 다르므로, 살인죄의 법정형을 기준으로 하여 이 사건 법률조항의 경중을 판단할 수는 없다. 뇌물죄가 국가와 사회에 미치는 병폐는 수뢰액이 많으면 많을수록 가중된다는 점에서 볼 때, 수뢰액의 다과를 뇌물죄 경중을 가리는 가장 중요한 기준으로 삼은 것은 합리적 이유가 있는 것이고, 수뢰액이 5,000만 원 이상인 경우에만 적용되는 이 사건 법률조항은 수뢰액의 상한에 제한을 두지 아니하면서도 그 법정형에 사형이 없어, 살인죄와 비교하여 형벌체계상 균형을 잃었다고 할 정도로 과중하다고는 볼 수 없다(헌재 2006.12.28, 2005헌바35).
② 형법상 법정형이 다른 추업에 사용할 목적의 부녀매매와, 국외이송목적의 인신매매에 대하여 동일한 법정형을 규정하고 있으나 위 각 범죄는 모두 인신매매범죄로 죄질이 유사하다는 점, 교통·통신의 발달과 국제협력의 증진으로 인하여 국내외 인신매매를 구별하여야할 필요성이 감소하였다는 점 등을 고려할 때 위 두 범죄에 대하여 동일한 법정형을 규정한 것이 형벌의 체계정당성에 반한다고 보기 어렵다(헌재 2006.5.25, 2005헌바4).
③ 이 사건 법률조항 중 제1호 부분은 수수액이 5,000만원 이상인 경우에는 범인의 성행, 전과 유무, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 죄질과 상관없이 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있어, 법관으로 하여금 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없도록 함으로써 법관의 양형선택과 판단권을 극도로 제한하고 있는 바, 이는 살인죄(사형, 무기 또는 5년 이상의 징역)의 경우에도 작량감경의 사유가 있는 경우에는 집행유예가 가능한 것과 비교할 때 매우 부당하고, 이 사건 법률조항 중 제2호 부분도 수수액이 1,000만원 이상 5,000만원 미만인 경우 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있어 작량감경을 하지 않으면 집행유예를 선고할 수 없어, 실무상 작량감경이 일상화되어 있는 실정이다. 이는 결국 이 사건 법률조항이 수재 행위자에 대한 엄정한 처벌을 통한 일반예방이라는 당초의 목적을 달성하지 못하고 있음은 물론 오히려 수범자들에게 법의 권위를 떨어뜨리는 위험을 초래할 수 있어 형사정책적으로도 불합리한 결과를 가져오고 있음을 의미하는 것이고, 행위 불법의 크기와 행위자 책임의 정도를 훨씬 초과하는 과중하고 가혹한 형벌을 규정한 것이라는 의심을 가지기에 충분하다(헌재 2006.4.27, 2006헌가5).
④ 주거에 침입하여 피해자를 강제추행한 경우에 대한 비난가능성의 정도가 피해자를 강간한 경우에 비하여 반드시 가볍다고 단정할 수는 없고 오히려 구체적인 추행행위의 태양에 따라서는 강간의 경우보다도 더 무거운 처벌을 하여야 할 필요도 있다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 양 죄의 법정형을 동일하게 정하였다고 하여 이를 두고 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수는 없다(헌재 2006.12.28, 2005헌바85).

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