출제자 : 박재현 교수 제1편 행정법 통론

◈ 행정의 목표로서의 공익의 개념
공공이익의 비교형량을 함에 있어서는 공공이익 자체의 객관적인 가치평가뿐만 아니라 행정처분의 경위와 그 과정, 다시 말하자면 그것이 최초의 행정처분인가, 선행의 행정처분에 따른 일련의 연속된 처분인가 또는, 기존의 처분을 변경하는 처분인가 여하에 따라 공공이익에 대한 가치평가도 달라져야 할 것이고, 또 행정의 독립성과 관련하여 행정청이 최초로 행정처분을 하면서 어느 쪽의 공공이익을 더 중요한 것으로 판단하였는가 하는 문제와 일단 행정청이 어떤 쪽의 공공이익을 더 중요한 것으로 판단한 후 법원이 그 판단에 관하여 재량권의 범위 내인가, 아니면 재량권의 남용인가 하는 심사를 할 때의 문제는 구별하여 그 판단기준이 다르다고 하지 않으면 안 된다(대판 1990. 4. 27, 89누4093)

◈ 통치행위[형식적(소송법적) 의미의 통치행위]성 인정여부
1. 통치행위성 인정 경우
(1) 1964년 한일국교정상화를 반대하는 6·3사태수습을 위한 대통령의 비상계엄선포행위 및 1979년 10·26사태를 수습하기 위해 선포한 대통령의 비상계엄선포행위
국가를 보위하며 국민의 자유와 복리의 증진에 노력하여야 할 국가원수인 동시에 행정의 수반이며 국군의 통수자인 대통령이 제반의 객관적 상황에 비추어서 그 재량으로 비상계엄을 선포함이 상당하다는 판단 밑에 이를 선포하였을 경우의 대통령의 비상계엄선포는 고도의 군사적 성격을 띠는 행위라고 할 것이어서, 그 선포의 당·부당을 판단할 권한은 헌법상 계엄의 해제요구권이 있는 국회만이 가지고 있다할 것이고, 그 선포가 당연 무효의 경우라면 몰라도 사법기관인 법원이 계엄의 선포요건의 구비여부나 선포의 당·부당을 심사하는 것은 사법권의 내재적인 본질적 한계를 넘어서는 것이 되어 적절치 못하다((대판 1964. 7. 21, 64초6, 대판1981. 9. 22, 81도1833).

(2) 국회에서 의결을 거친 국민투표법 제정행위
국회가 적법하게 통과하였다 하여 정부에 이송하고 국무회의가 의결하고 대통령이 승인·공포했으면 실질상 입법의 전 과정에 걸쳐 적법히 통과하였다고 인정되므로 삼권분립의 원칙으로 보아 법원이 헌법상 동위인 입법부의 자율권에 개입해서는 안 된다. 따라서 국민투표법은 국회에서 적법한 의결절차를 거쳐서 공포·시행되고 있으므로 법원으로서는 국회의 자주성(自主性)을 존중하는 의미에서 그 유·무효를 판단할 성질의 것이 아니다(대판 1972. 1. 18, 71도1845).

(3) 군사시설보호법에 의한 군사시설보호구역의 설정·변경·해제행위
군사시설보호법에 의한 군사시설보호구역의 설정·변경 또는 해제와 같은 행위는 행정입법행위 또는 통치행위라는 점에서 협의의 행정행위와 구별되며, 개별적 통지를 요하지 않는다(대판 1983. 6. 14, 83누43).

(4) 대통령의 사면권 행사
① 잔여형기를 면제하는 것을 포함하여 대통령의 사면권은 고도의 정치적 결단에 의하여 발동되는 행위이고 그 결단을 존중하여야 할 필요성이 있는 행위라는 의미에서 이른바 통치행위에 속한다고 할 수 있고, 이러한 대통령의 사면권은 사법심사의 대상이 되지 않는다고 할 것이다(서울행정법원 2000. 2. 2, 99누24405).
□ 사면은 형의 선고의 효력 또는 공소권을 상실시키거나, 형의 집행을 면제시키는 국가원수의 고유한 권한을 의미하며, 사법부의 판단을 변경하는 제도로서 권력분립의 원리에 대한 예외가 된다. 사면제도는 역사적으로 절대군주인 국왕의 은사(恩赦)권에서 유래하였으며, 대부분의 근대국가에서도 유지되어 왔고, 대통령제 국가에서는 미국을 효시로 대통령에게 사면권이 부여되어 있다. 사면권은 전통적으로 국가원수에게 부여된 고유한 은사권이며, 국가원수가 이를 시혜적으로 행사한다. 현대에 이르러서는 법이념과 다른 이념과의 갈등을 조정하고, 법의 이념인 정의와 합목적성을 조화시키기 위한 제도로도 파악되고 있다(헌재결 2000. 6. 1, 97헌바74).

(5) 대통령의 긴급재정·경제명령 선포행위
대통령의 긴급재정·경제명령은 국가긴급권의 일종으로서 고도의 정치적 결단에 의하여 발동되는 행위이고 그 결단을 존중하여야 할 필요성이 있는 행위라는 의미에서 이른바 통치행위에 속한다 할 수 있으나, 통치행위를 포함하여 모든 국가작용은 국민의 기본권적 가치를 실현하기 위한 수단이라는 한계를 반드시 지켜야 하는 것이고, 헌법재판소는 헌법의 수호와 국민의 기본권보장을 사명으로 하는 국가기관이므로 비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 된다(헌재결 1996. 12. 29, 96헌마186).

(6) 남북정상회담과정에서의 대북송금행위(남북정상회담 자체는 통치행위성 인정, 북한에의 송금행위는 통치행위성 부정)
통치행위의 개념을 인정한다고 하더라도 과도한 사법심사 자제가 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 태만히 하거나 포기하는 것이 되지 않도록 그 인정을 지극히 신중하게 하여야 하며, 그 판단은 오로지 사법부 만에 의하여 이루어져야 한다. 남북정상회담의 개최는 특별한 사정이 없는 한 사법심사의 대상이 되지 않지만, 남북정상회담의 개최과정에서 재정경제부장관에게 신고하지 아니하거나 통일부장관의 협력사업 승인을 얻지 아니한 채 북한측에 사업권의 대가명목으로 송금한 행위 자체는 헌법상 법치국가의 원리와 법 앞의 평등원칙 등에 비추어 볼 때 사법심사의 대상이 된다(대판 2004. 3. 26, 2003도7878).

(7) 국군(자이툰 부대) 해외파병결정
① 외국에의 국군의 파견결정은 파견군인의 생명과 신체의 안전뿐만 아니라 국제사회에서의 우리나라의 지위와 역할, 동맹국과의 관계, 국가안보문제 등 궁극적으로 국민 내지 국익에 영향을 미치는 복잡하고도 중요한 문제로서, 국내 및 국제 정치관계 등 제반 상황을 고려하여 미래를 예측하고 목표를 설정하는 등 고도의 정치적 결단이 요구되는 사안이다.
② 이 사건 파병결정은 대통령이 파병의 정당성뿐만 아니라 북한 핵 사태의 원만한 해결을 위한 동맹국과의 관계, 우리나라의 안보문제, 국내외 정치관계 등 국익과 관련한 여러 가지 사정을 고려하여 파병부대의 성격과 규모, 그리고 파병기간을 국가안전보장회의의 자문을 거쳐 결정한 것으로, 그 후 국무회의의 심의·의결을 거쳐 국회의 동의를 얻음으로써 헌법과 법률에 따른 절차적 정당성을 확보했음을 알 수 있다.
③ 그렇다면 이 사건 파견결정은 그 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서, 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어진 것임이 명백하므로 대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고, 우리 재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다. 오랜 민주주의 전통을 가진 외국에서도 외교 및 국방에 관련된 것으로서 고도의 정치적 결단을 요하는 사안에 대하여는 줄곧 사법심사를 자제하고 있는 것도 바로 이러한 취지에서 나온 것이라 할 것이다. 이에 대하여는, 설혹 사법적 심사의 회피로 자의적 결정이 방치될 수도 있다는 우려가 있을 수 있으나, 그러한 대통령과 국회의 판단은 궁극적으로는 선거를 통해 국민에 의한 평가와 심판을 받게 될 것이다. 이 사건 파견결정에 대한 사법적 판단을 자제함이 타당하다(헌재결 2004. 4. 29, 2003헌마814).

(8) 신행정수도의 건설행위와 수도(首都)의 이전행위(신행정수도의 건설을 위한 특별조치법의 위헌확인사건)
신행정수도를 건설하는 문제 또는 수도를 이전하는 문제는 고도의 정치적인 문제로서 이에 관한 대통령이나 국회의 결정은 사법심사의 대상이 되지 않는다는 이유로 이 사건 헌법소원심판청구가 부적법한 것인지 여부에 관하여 본다.
국가긴급권의 발동, 국군의 해외파견 등과 같이 대통령이나 국회에 의한 고도의 정치적 결단이 요구되고, 이러한 결단은 가급적 존중되어야 한다는 요청에서 사법심사를 자제할 필요가 있는 국가작용이 우리 헌법상 존재하는 것은 이를 인정할 수 있다. 그러나 우리 헌법의 기본원리인 법치주의의 원리상 대통령, 국회 기타 어떠한 공권력도 법의 지배를 받아야 하고, 모든 국가작용은 국민의 기본권적 가치를 실현하기 위한 수단이라는 데에서 나오는 한계를 반드시 지켜야 하는 것이며, 헌법재판소는 헌법의 수호와 국민의 기본권 보장을 사명으로 하는 국가기관이므로, 비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 될 수 있다(헌재결 2004. 10. 21, 2004헌마554□566병합).

2. 통치행위성 부정 경우
(1) 대통령의 지방자치단체장 선거연기결정(대통령의 선거일 불공고행위)
대통령의 지방자치단체장 선거연기결정은 국가기관간의 내부적 행위에 불과하고 국민에게 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위가 아니므로 헌법재판소법 제68조 제1항에서 말하는 공권력행사에 해당되지 않으며 헌법소원의 대상이 아니다(헌재결 1994. 8. 31, 92헌마174).

(2) 군사반란 및 내란행위
국헌(國憲) 문란 목적으로 행해진 비상계엄 선포·확대에 대해서는 법원이 내란죄의 범죄성립여부에 대해 심사할 수 있다. 전두환 장군 등 군인들이 군사반란과 내란을 통하여 폭력으로 정권을 장악한 것은 통치행위에 해당하지 아니하고, 따라서 그 군사반란과 내란행위는 처벌의 대상이 된다(대판 1997. 4. 17, 96도3376).

(3) 국회의원 지역선거구 구역표 중 경기 안양시 동안구 선거구란은 선거구간 인구편차에 관한 허용 한계를 넘어선 것으로 헌법불합치결정(헌재결 2001. 10. 25, 2000 헌마 92 등)
① [사실개요]
甲은 공직선거 및 선거부정방지법 제25조 제2항에 의한〔별표1〕「국회의원 지역선거구 구역표」상의 “경기 안양시 동안구 선거구”에 주소를 두고, 2000. 4. 13.에 실시될 예정인 제16대 국회의원선거에서 선거권을 행사하려는 자이다. 1999. 12.말 현재 위 선거구의 인구수는 331,458명으로서, 전국선거구의 평균인구 수 208,502명과 비교하여 ＋59%의 편차를 보이고 있고, 위 선거구구역표상의 최소선거구인 “경북 고령군·성주군 선거구”의 인구수 90,656명에 비하여 3.65 : 1의 편차를 보이고 있다. 이에 甲은 위 선거구 구역표에 의한 선거구확정으로 인하여 자신의 투표가치가 “경북 고령군·성주군 선거구”의 선거권자의 그것에 비하여 3.65분의 1밖에 되지 않게 되어 평등선거의 원칙에 반할 뿐만 아니라, 청구인의 헌법상 보장된 평등권 및 선거권이 침해되었다고 주장하면서, 2000. 2. 10. 헌법소원심판을 청구하였다.
② [결정요지]
헌법재판소는 국회의원 지역선거구 구역표 중 경기 안양시 동안구 선거구란은 선거구간 인구편차에 관한 허용한계를 넘어선 것으로서 자의적인 선거구확정이라 하여 그 해당 청구인의 심판청구를 인용하기로 하면서, 선거구역표의 불가분성에 따라 이 사건 선거구역표 전체에 대하여 위헌선언을 하여야 할 것이나, 재선거·보궐선거가 실시될 경우 법의 공백이 생기게 될 우려가 큰 점 등을 고려하여 선거구구역표를 2001. 12. 31을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용하는 내용의 헌법불합치결정을 하였다.

3. 통치행위에 대한 국가배상 책임의 인정여부
통치행위는 누구에게도 일견(一見)하여 헌법이나 법률에 위반되는 것으로 명백하게 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 없는 한 법원의 심리에서 배제되는 결과, 명백히 무효가 아닌 한 실질적으로 통치행위의 위법성을 주장하기는 곤란하다 할 것이다(대판 1997. 4. 17, 96도3376).

◈ 행정법의 법원의 일반사항
1. 신법우선의 원칙과 특별법우선의 원칙이 충돌될 경우(변호사법과 형법이 충돌하는 경우) 특별법우선의 원칙이 적용된다(대판 1969. 7. 22, 69누33).
2. “국제항공운송에 관한 법률관계에 대하여는 일반법에 대한 특별법으로서 바르샤바협약이 우선된다.”고 하여 조약(국제항공운송에 관한 바르샤바조약)이 특별법으로서 일반법인 국내법(민법)에 우선한다고 보았다(대판 1986. 7. 22, 82다카1372).
3. 「남북 사이에 화해의 불가침 및 교류협력에 관한 합의서」는 법적 구속력이 있는 것은 아니므로 조약 또는 이에 준하는 것으로 볼 수 없고, 따라서 국내법과 동일한 효력도 인정되지 않는다(대판 1999. 7. 23, 98두14525).

◈ 관습법
1. 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이르는 것(관습법은 법적 확신에 의하여 성립)을 말하고, 사실적 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활규범인 점에서는 관습법과 같으나 다만, 사실인 관습은 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 규범으로서 승인될 정도에 이르지 않은 것을 말한다. 「가정의례에 관한 법률」에 따라 제정된 가정의례준칙 제13조와 배치되는 관습법의 효력을 인정하는 것은 관습법의 제정법에 대한 열후(劣後)적·보충적 효력의 성질에 따라서 본조(제13조)의 취지에 어긋나는 것이다.(대판 1983. 6. 14, 80다3231).
2. 법적 확신의 판단기준은 특정인이 아닌 대다수 사람에게 일반적으로 시인될 정도에 이른 것을 의미한다(대판 1994. 3. 25, 96다45701).
3. 장기간에 걸친 비과세의 관행은 행정선례법으로 볼 수 있다(대판 1987. 2. 24, 87누771).
4. 순직한 공무원에 대하여 기관 차원에서 장례를 치름에 있어 접수한 조의금으로 장례비용을 충당하는 관행이 있다고 인정되지 아니할뿐더러 이는 관행 여부에 불구하고 허용될 수 없다(대판 2001. 11. 9, 2001두4184)
5. 민중적 관습법(공유하천으로부터 관습상 관개인수사용권 인정)
농지소유자들이 수백 년 전부터 공유하천에 보(湺)를 설치하여 그 연안의 논에 관개를 하여왔고 그 논 중 일부를 경작하면서 위 보(湺)로부터 인수를 하여왔다면, 공유하천으로부터 허가를 얻어야 한다고 하더라도 그 허가를 필요로 하는 법률시행 이전부터 원고가 위 보(湺)에 의하여 용수(用水) 할 수 있는 권리를 관습에 의하여 취득하였음이 뚜렷하므로 원고는 하천법에 관한 법규에 불구하고 그 기득권이 있는 것이다(대판 1972. 3. 31, 72다78).

◈ 판례법
1. 대법원 판례의 기속력 인정여부
대법원의 판례가 법률해석의 일반적인 기준을 제시한 경우에는 유사사건 재판에 하급심법원을 기속하고, 사안(事案)이 서로 다른 사건의 재판에는 하급법원을 직접 기속하는 효력이 없다(대판 1996. 10. 25, 96다31307).

2. 헌법재판소의 결정은 일반적 효력이 발생
헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우의 당해 사건과 따로 위헌제청신청은 하지 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건뿐만 아니라 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미친다고 봄이 타당하다고 할 것이다(대판 1994. 2. 22, 93다58295).

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